Методологія проведення громадської



Сторінка4/4
Дата конвертації09.09.2017
Розмір1.03 Mb.
1   2   3   4

3.3. Прогалини в регулюванні
3.3.1. Прогалини в нормах матеріального права

Цей корупціогенний фактор виражається у відсутності (пропуску) законодавчого регулювання того або іншого питання.

Її небезпечність з точки зору запобігання корупції полягає у тому, що прогалина ніби підштовхує суб’єктів відповідальності до законотворчості. Замість того, щоб здійснювати правореалізаційні (застосування законодавства) або правоінтерпретаційні (тлумачення законодавства) дії, суб’єкт відповідальності від свого імені починає заповнювати прогалину законодавства так, як йому на цей момент вигідно.

Прогалинами в законодавстві є випадки, коли норма закону:

• відсилає до положень інших законів чи інших НПА, але ці закони (інші акти) ще не набрали законної сили або взагалі не прийняті;

• відсилає до положень інших законів чи інших НПА, але ці закони (інші акти) втратили силу, а їм на заміну інших немає;

• відсилає до підзаконних актів, але згідно з Конституцією України (ст. 92 та ін.) відповідні державні органи не повноважні визначати такі суспільні відносини своїми актами;

• що відноситься до матеріального права, не може бути реалізована, оскільки для цього не розроблено відповідної процедури.

Наприклад, у п. 5 ч. 1 ст. 18 проекту Закону № 1135-1 від 10 грудня 2014 р. «Про цивільну зброю і боєприпаси» пропонується встановити, що підставами для відмови у видачі дозволів є «наявність відомостей про неодноразове притягнення до відповідальності за порушення громадського порядку». Проте, не визначено: а) про який саме вид відповідальності ідеться; б) як пропонується визначати ті чи інші правопорушення як такі, що є порушеннями саме громадського порядку (а не безпеки чи моральності); в) про які самі відомості йдеться.

За ознакою часу їх появи прогалини можуть бути: 1) первісні і 2) наступні.

Первісні прогалини зумовлені тим, що законодавець з самого початку не врахував всю багатоманітність життєвих ситуацій, що вимагають правового регулювання і не врегулював певну сферу суспільних відносин повністю або частково. Це може трапитися через прорахунки, допущені у використанні прийомів юридичної техніки при розробці закону або його прийнятті (наприклад, коли в залі парламенту з голосу приймають ту чи іншу поправку).

Так, майбутній новий Житловий кодекс України повинен визначити, зокрема: підстави переведення придатних для проживання жилих квартир у нежилі, правовий режим товариств співвласників багатоквартирного жилого будинку, особливості відповідальності користувачів квартир тощо. Сьогодні ж для врегулювання цих правовідносин у житловій сфері застосовуються норми цивільного права, права соціального забезпечення, адміністративного права, а іноді не існує жодних необхідних норм.

Створення таких прогалин призводить до негативних наслідків, коли суб’єкт відповідальності обирає вигідний для себе спосіб дій (наприклад, посилаючись на відсутність законодавства «підвищує собі ціну» і вимагає неправомірну вигоду за те, що буде діяти в інтересах того, хто її дає, «на свій страх і ризик»).

Наступні прогалини з’являються об’єктивно внаслідок постійного розвитку суспільних відносин, виникнення нових життєвих ситуацій, які не могли бути заздалегідь передба­чені законодавцем.

Так, згідно із прийнятим в 2004 р. Законом України «Про заборону репродуктивного клонування людини» забороненими діями стали репродуктивне клонування людини, а також ввезення на територію України та вивезення з території України клонованих ембріонів людини. Але прогалиною правового регулювання є те, що ці заборони є декларативними – до сьогодні юридична відповідальність за такі діяння не встановлена. Отже, це може спричинити випадки застосування суб’єктами відповідальності протиправної аналогії, зокрема, положень Кодексу України про адміністративні правопорушення або Митного кодексу України – з метою одержання неправомірної вигоди.



Пошук такого корупціогенного фактору, як прогалина, за ключовими словами в тексті законопроекту (закону) здійснити практично неможливо.

Способи виявлення прогалин. Для того, щоб самостійно виявити прогалини в законодавстві, експерт повинен добре знати законодавство, вміти користуватися базами даних і мати аналітичні та лінгвістичні здібності.

Виявленню прогалин в законодавстві допоможе ознайомлення з практикою його застосування, зокрема судовою практикою, а також із заявами громадян (в ЗМІ, Інтернеті тощо) про труднощі в реалізації ними своїх певних прав через такі прогалини.

Прогалини можна виявити і шляхом експертного чи іншого опитування, анкетування тощо.

Єдиним способом усунення прогалин є законодавча діяльність парламенту та інших державних органів. Але, оскільки цей процес зазвичай тривалий, то антикорупційна експертиза повинна:

а) не лише орієнтувати законодавця на усунення прогалин через зміну законодавства, а й

б) рекомендувати відповідним суб’єктам відповідальності у межах належних їм повноважень правореалізаційного або правоінтерпретаційного характеру вико­ристати законні оперативні засоби подолання прогалин з метою вирішення конкретної юридичної справи.

До таких засобів належать: аналогія права, відповідна праву аналогія закону, субсидіарне застосування правових норм.

Аналогія права – це застосування до конкретних відносин в разі відсутності норм, що регулюють подібні відносини, за­гальних засад і принципів права. Іншими словами, суддя, прокурор, працівник дозвільної, реєструючої тощо служби повинен, коли немає прямої вказівки закону, і якщо це не спричинить шкоди правам і законним інтересам інших фізичних та юридичних осіб, вирішити справу на основі принципів верховенства права, законності, справедливості, юридичної рівності, гуманізму, особистої і винної відповідальності та інших, які закріплені у відповідних статтях Конституції України, міжнародних договорах, згоду на обов’язковість яких дала ВР, рішеннях Європейського суду з прав людини і висновках Верховного Суду України, які згідно із законом є обов’язковими для всіх учасників відповідних суспільних відносин. За­стосування аналогії права до конкретної справи не має обов’язко­вої сили при вирішенні інших, подібних справ.

Наприклад, якщо під час проведення аукціону певне (будь-яке) процедурне питання не вирішено законом, його має бути вирішено так, щоб не був порушений принцип рівності прав усіх учасників аукціону.



Аналогія закону – це поширення в процесі правозастосуван­ня на конкретні неврегульовані правом життєві відносини чин­ності норм, які регулюють відносини, подібні тим, що потребують урегулювання в межах даної галузі права за найсуттєвішими ознаками. «Подібність» відносин означає однотипність правово­го режиму їх регулювання. Оскільки наявність прогалини не є підставою для відмови у вирішенні справи, правозастосовувач повинен знайти норму, що регу­лює такі «подібні», аналогічні відносини і застосувати її до конк­ретної ситуації.

Так, чинне цивільне законодавство містить норми, які регулю­ють порядок відшкодування збитків, завданих особі при ряту­ванні майна.

Водночас у ньому відсутня норма, яка визначила б порядок відшкодування шкоди, що виникла внаслідок рятування людського життя.

Враховуючи подібність зазначени­х відносин, згаданий порядок може бути використано на практиці як правова підстава при прийнятті судового рішення щодо відшкодування шкоди, яка виникла при рятуванні людського життя.

На не­обхідність застосування аналогії закону подекуди вка­зується прямо – ст. 242 ЦК України говорить про те, що до до­говору міни застосовуються правила договору купівлі-продажу.

Субсидіарне застосування (міжгалузева аналогія) є застосу­ванням до конкретних відносин нормативного припису, який ре­гулює подібні відносини в суміжних, споріднених галузях. Це різновид аналогії закону.

При цьому запозичення можливе тільки в галузях, що мають схожість у засобі правового регулювання (як-от застосування приписів про строки в цивільному праві до регулювання трудових правовідносин). Можливість застосування норм за аналогією прямо передба­чена в окремих законодавчих актах.

Так, у ч. 8 ст. 8 ЦПК Укра­їни зазначено: якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого – суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

Так само і КАС України (ч. 7 ст. 9) вказано: у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).



Аналогія закону цілком виправда­на в цивільному, трудовому, адміністративному, кримінальному про­цесуальному та інших галузях законодавства. Водночас вона прямо заборонена в кримінальному законодавстві і згідно з принципами законності та юридичної визначеності не допускається в законодавстві про адміністративні правопорушення.
3.3.2. Відсутність або недостатність контролю і прозорості

Цей фактор поки ще є недоліком загальнополітичним, адже присутній чи не в кожному законі – і в цьому сенсі наше законодавство в цілому можна вважати корупціогенним. Тому експертові варто для початку хоча б відзначати у своєму висновку наявність або відсутність цього фактору. Якщо в законопроекті є норми, що підвищують підконтрольність і прозорість діяльності суб’єкта відповідальності, це суттєво знижує корупціогенность акту. Адже корупція розквітає в обстановці таємності.

Приклади.

Проектом Закону № 1807 від 21 січня 2015 р. «Про державне регулювання азартних ігор в Україні» передбачається створення уповноваженого органу з питань організації та проведення азартних ігор – Національної комісії з організації та проведення азартних ігор (НКОПАІ). При цьому у ст. 4 передбачено «цікавий» механізм обрання членів НКОПАІ (до нього пропонується залучити КМ, ВР, Президента, а також Міністерство економічного розвитку та торгівлі, Національне антикорупційне бюро та Державну фіскальну службу), а у ст. 5 – виписано необмежені повноваження цього органу у сфері організації та проведення азартних ігор. Проте, взагалі не визначено: який статус цього органу (ЦОВВ, окремий підрозділ якогось ЦОВВ, ЦОВВ зі спеціальним статусом тощо), кому він підконтрольний, кому підзвітний, ким координується та спрямовується його діяльність тощо.

Рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради від 22.12.2015 № 1409 затверджено Порядок здійснення компенсаційних виплат власникам автостоянок вартості послуг із зберігання транспортних засобів інвалідів, членів їх сімей, законних представників та організацій, що перевозять інвалідів. Згідно з цим Порядком, підставою для надання на автостоянці місця для зберігання за рахунок коштів міського бюджету транспортного засобу є направлення, видане департаментом соціальної політики Черкаської міської ради. При цьому власник автостоянки після видачі направлення укладає договір між інвалідом та департаментом соціальної політики, а потім подає до вказаного департаменту акти виконаних робіт. Головним розпорядником коштів, передбачених у міському бюджеті для здійснення компенсаційних виплат власникам автостоянок, є департамент соціальної політики. Він же щорічно при формуванні бюджетного запиту на відповідний фінансовий період передбачає обсяг видатків і здійснює компенсаційні виплати на підставі наданих актів виконаних робіт (наданих послуг) (пункти 1.4, 1.5, 2.2–2.5). Порядок розроблено і підписано директором департаменту соціальної політики, і на нього ж виконавчий комітет поклав контроль за виконанням свого рішення.
Способи виявлення корупціогенного фактору. Експертові слід звернути увагу, чи наявні і наскільки конкретними в законі (законопроекті) є положення щодо:

  • інформаційної відкритості органів влади взагалі;

  • використання інформаційних технологій для забезпечення гласності в діяльності суб’єкта відповідальності (наявність веб-сайту, його регулярне оновлення, інтерактивні форми звернень фізичних і юридичних осіб і заповнення форм документів);

  • реальної можливості здійснення контролю з боку громадськості, умов і процедури перевірок, заходів реагування за результатами перевірок;

  • звітності суб’єкта відповідальності перед громадськістю та іншими суб’єктами (наприклад, публікація щорічних звітів);

  • парламентського, внутрішнього контролю, контролю з боку певних державних органів тощо.


Пошук такого корупціогенного фактору доцільно здійснювати в тексті законопроекту (закону) зокрема за ключовими словами у відповідних відмінках: «контроль», «нагляд», «звіт», «інформує (інформують)», «повідомляє (повідомляють)».
Способи виявлення корупціогенного фактору. По можливості слід вжити заходів до того, аби інформація, яка утаємничується, стала більш доступною; можливо також запропонувати доповнити законопроект вказівкою на конкретні види і форми контролю.
3.3.3. Відсутність або недостатність адміністративних і судових процедур

Під процедурами розуміються юридичні процедури, в рамках яких суб’єкти відповідальності приймають НПА, інші рішення, здійснюють юридично значущі дії, спрямовані на забезпечення реалізації суб’єктивних прав і виконання юридичних обов’язків фізичними та юридичними особами.



Корупціогенность знижується, якщо існує чіткий порядок ухвалення рішення. Упорядкувати здійснення повноважень суб’єктів відповідальності можна при нормативному встановленні порядку і строків здійснення відповідних дій. Існують процедури прийняття рішень, одержання і використання інформації, розгляду звернень, контролю тощо. 

В ідеалі процедури повинні бути передбачені саме в законі, а не в підзаконному акті. Поряд з матеріальним правом порядок і строки становлять частину регулювання (процесуальне право), яка є не менш принциповою, чому норми матеріального права. Тому невиправданою є й їхня часта зміна.

Способи виявлення корупціогенного фактору. Про нечіткість встановленої НПА, проектом НПА процедури, що створює умови для виникнення корупційних відносин, можуть свідчити такі ознаки:

- не визначено або недостатньо чітко визначено обов’язки суб’єкта відповідальності після порушення конкретних проваджень, що ініціюються фізичними або юридичними особами;

- відсутні процесуальні гарантії, що забезпечують вплив фізичної або юридичної особи на хід адміністративної процедури, у т.ч. не закріплено її право бути вислуханою, надавати матеріали, інформацію, докази;

- не встановлено строки прийняття остаточних процедурних рішень або суб’єкт відповідальності має право самостійно їх визначати, продовжувати чи скорочувати;

- процедура не закріплює вичерпних підстав і порядку прийняття управлінських рішень;

- окремі положення процедури дозволяють суб’єкту відповідальності невмотивовано змінювати її хід, закінчувати або поновлювати процедурні відносини або вибирати сприятливі або несприятливі для фізичних чи юридичних осіб управлінські рішення (корелює з фактором перевищення обсягу дискреційних повноважень);

- обмежені можливості для апеляції;

- процедура занадто деталізує обов’язки фізичних або юридичних осіб, що значно ускладнює їх точне виконання (корелює з фактором надмірних обтяжень).

Проектом Закону «Про оцінку впливу на довкілля» (реєстр. № 4972 від 30.05.2014 р.) (ч. 1 ст. 11) передбачено, що «державні органи зобов’язані розглянути та належним чином врахувати результати оцінки впливу на довкілля при прийнятті остаточного рішення щодо екологічно небезпечної господарської діяльності». Але складність визначення та відсутність визначеної процедури доведення того факту, що результати оцінки були враховані саме належним чином при прийнятті рішення щодо екологічно небезпечної господарської діяльності можуть призвести до прийняття посадовими особами необґрунтованих рішень, мотивованих отриманням неправомірної вигоди.

Інший приклад. Стаття 14 проекту Закону № 1135-1 від 10 грудня 2014 р. «Про цивільну зброю і боєприпаси» має назву «Порядок ведення Єдиного державного реєстру зброї України». Насправді ж у цій статті немає жодного слова про процедуру (порядок) ведення Єдиного державного реєстру зброї України.

Пошук такого корупціогенного фактору доцільно здійснювати в тексті законопроекту (закону) зокрема за ключовими словами: «порядок», «строк».

Способи усунення корупціогенного фактору:

1) точно визначити строк здійснення юридично значущих дій або порядок його визначення;

2) встановити вичерпний перелік підстав для прийняття актів, нормативно закріпити обов’язок суб’єктів відповідальності мотивувати рішення, що ними приймається;

3) надати фізичним та юридичним особам додаткові процесуальні гарантії впливу на хід розвитку процедури (подавати клопотання, бути заслуханими, надавати матеріали та інформацію тощо);

4) іншим чином мінімізувати вплив суб’єктів відповідальності на фізичних або юридичних осіб з метою примусу їх до вступу в корупційні відносини.

 

3.3.4. Відсутність або недостатність конкурсних (аукціонних) процедур

Здійснення деяких видів повноважень (зокрема, дозвільних) припускає присутність кількох фізичних чи юридичних осіб, що претендують на надання конкретного права (придбання або оренди об’єкта державної власності, права укладання договору на поставку товару для державних потреб тощо). Але вибір цього правоотримувача не може бути довільним або упередженим. Використання спеціальних процедур, іменованих у цивільному праві «торги» (аукціони і конкурси), здатне знизити ймовірність суб’єктивного підходу суб’єкта відповідальності.

Предметом експертизи є норми, що регулюють застосування конкурсних (тендерних) процедур зокрема у разі: надання у власність або володіння майна та майнових прав, земельних ділянок; розподіл квот на використання природних ресурсів, об’єктів тваринного світу, на здійснення окремих господарських операцій; розміщення замовлень на постачання товарів, виконання робіт, надання послуг для державних потреб.

Так, проектом Закону № 1742-1 від 17 січня 2015 р. «Про внесення змін до деяких законів України у сфері поводження з побутовими відходами» із ст. 26 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні», якою встановлено, що до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад належить «визначення на конкурсних засадах суб’єкта господарювання виконавцем послуг з поводження з побутовими відходами», вилучаються слова «на конкурсних засадах».

У ст. 126 проекту Закону №2535 від 3 квітня 2015 р. «Про всеукраїнський та місцеві референдуми за народною ініціативою» пропонується встановити, що закупівля товарів, оплата робіт, послуг для організації та проведення всеукраїнського референдуму здійснюються комісіями з референдуму за рахунок коштів Державного бюджету України без застосування тендерних (конкурсних) процедур та у порядку, встановленому ЦВК.

Способи виявлення корупціогенного фактору. До корупційних недоліків правового регулювання конкурсних (тендерних) процедур належать:

- відсутність юридичних, організаційних та інформаційних гарантій, що забезпечують правильне визначення вартості майна або майнового права, що виставляється на конкурс (тендер);

- відсутність механізмів забезпечення участі в процедурі належної кількості учасників, що призводить до скорочення числа пропозицій і відповідно неможливості зробити повноцінний вибір (низький рівень інформованості потенційних учасників про проведення конкурсу (тендеру) в силу використання недостатньо ефективних засобів розповсюдження інформації або неповноти розповсюдження інформації; часові обмеження між повідомленням і закінченням строку подачі заявок на участь в конкурсі (тендері), для здійснення відповідних дій; необґрунтованість застосування закритого порядку проведення конкурсу (тендеру); завищені вимоги до потенційних учасників конкурсу (тендеру));

- відсутність зовнішнього контролю за проведенням конкурсу (тендеру) (встановлення необґрунтованих обмежень на участь у конкурсі (тендері) незалежних спостерігачів, у т.ч. ЗМІ; не розкриття інформації про учасників конкурсу (тендеру) і склад конкурсної (тендерної) комісії);

- відсутність у НПА, проекті НПА формальних, тобто тих, що піддаються зовнішній незалежній перевірці критеріїв обрання найкращої пропозиції учасників конкурсу (тендеру);

- необґрунтованим делегуванням повноважень з проведення конкурсу (тендеру) суб’єктам приватного права.


Пошук такого корупціогенного фактору доцільно здійснювати в тексті законопроекту (закону) зокрема за ключовими словами: «порядок», «процедура», «конкурс», «аукціон», «торг».

Способи усунення корупціогенного фактору:

- застосування об’єктивного (незалежного) визначення вартості переданого за результатами конкурсу (тендеру) майна або майнових прав;

- забезпечення належного інформування про проведення конкурсу (тендеру);

- забезпечення рівного процесуального статусу учасників конкурсної (тендерної) процедури;

- зміни форми проведення конкурсу (тендеру);

- виключення завищених вимог;

- встановлення належних умов оприлюднення інформації про всіх учасників конкурсу (тендеру) і про його результати;

- виключення конфлікту інтересів членів конкурсних (тендерних) комісій;

- введення формалізованих критеріїв визначення переможця конкурсу (тендеру).

3.4. Дискримінація: протекціонізм щодо певних осіб, просування групових чи особистих інтересів і вигід або, навпаки, неправильне визначення умов реалізації права, належного особі одержувачу публічних послуг (необґрунтовані, надмірні обтяження при його реалізації), чи умов виконання нею обов’язку

Корупціогенним фактором є закріплення НПА, проектом НПА юридичних обов’язків, заборон, обмежень, що застосовуються до фізичних та юридичних осіб і які за своїм характером або обсягом значно полегшують або, навпаки, ускладнюють доступ до майнових або інших благ і цінностей, явно сприяють або ж перешкоджають реалізації прав і законних інтересів.



Коли умови (вимоги), необхідні для реалізації особою свого права, обтяжливі настільки, що перевищують рівень розумного, корупційні відношення стають майже неминучими. Особа вимушена витратити надто багато ресурсів (часу, терпіння тощо), що викликає в неї бажання відкупитися грошима абощо.

Дискримінація, як правило, має місце при правовому регулюванні:

а) реєстраційних, дозвільних, інформаційно-правових процедур, спрямованих на забезпечення реалізації прав і виконання обов’язків фізичних та юридичних осіб;

б) конкурсних (тендерних) процедур;

в) санкцій за невиконання тих чи інших обов’язків, заборон, обмежень (наприклад, непомірно високих штрафів);

г) визнання (надання, іншої легалізації) за фізичними та юридичними особами певного правового статусу, отримання якого тягне за собою набуття ними будь-яких фінансових, соціально-економічних благ, переваг, привілеїв;

д) застосування до фізичних та юридичних осіб заходів публічно-правового впливу, у т.ч. пов’язаних з обмеженням, позбавленням, зупиненням дії суб’єктивних прав і свобод.

Надмірні обтяження передбачають покладення на фізичних та юридичних осіб, у т.ч. в порівнянні з іншими:

- юридичних обов’язків в обсязі, що значно перевищує рівень, необхідний для забезпечення належної реалізації суб’єктивних прав і свобод або контролю за їх здійсненням;

- необхідності одержання значної кількості дозволів (погоджень) для реалізації права, при цьому такі вимоги є непропорційними цінностям, які особа має на меті отримати;

- обов’язків надати значний за обсягом перелік документів, інформації, для отримання яких необхідно витратити значну кількість часу, якщо при цьому частина документів може бути самостійно отримана суб’єктом шляхом направлення запитів;

- необхідності витратити значну кількість часу, фінансових та інших ресурсів для набуття того чи іншого суб’єктивного права;

- значної кількості заборон і обмежень при здійсненні окремих видів діяльності, формальне отримання дозволів для здійснення яких є невиправдано ускладненим і не узгоджується з метою правового регулювання даної групи суспільних відносин;

- необхідності здійснювати надмірну кількість контактів з органами влади, необхідних для виконання процедури (або наявність надмірної кількості органів влади, з якими має контакт особа згідно з процедурою).

Так, ст. 4 проекту Закону № 1467 від 15 грудня 2014 р. «Про садівництво громадян» визначає процедуру ведення обліку заяв громадян на отримання земельної ділянки для ведення садівництва сільськими, селищними, міськими радами. Проте, ст. 7 для отримання земельної ділянки у власність (користування) громадянин вимагає подати ще й клопотання до органу, уповноваженого здійснювати розпорядження земельною ділянкою. Отже, громадяни для отримання земельної ділянки мають подавати дві заяви (клопотання) до двох різних органів.

Львівська міська рада у своєму рішенні № 620 від 21.10.2015 р. «Про реалізацію Програми впровадження ідентифікаційної картки львів’янина – учасника антитерористичної операції» містить надто великий Перелік документів, необхідних для отримання ідентифікаційної картки львів’янина – учасника антитерористичної операції, яким, крім паспорта і посвідчення учасника бойових дій, вимагається також надання: ідентифікаційного номера; документа про право власності на житло; документа, який підтверджує інший статус дітей (сирота, дитина, позбавлена батьківського піклування тощо); свідоцтва про народження дітей; свідоцтва про шлюб тощо.



Способи виявлення корупціогенного фактору.

Встановивши наявність в НПА, проекті НПА надмірних обтяжень, експерт повинен звертати увагу на такі нормативні приписи, що визначають, зокрема:

- перелік суб’єктів (фізичних, юридичних осіб), які наділяються відповідним суб’єктивним правом або на яких покладаються юридичні обов’язки;

- умови і підстави для реалізації суб’єктивного права, отримання соціального блага, виконання юридичних обов’язків;

- процедуру реалізації суб’єктивного права, у т.ч. строки здійснення окремих дій, порядок звернення за отриманням права;

- санкції за порушення передбаченого НПА, проектом НПА порядку реалізації суб’єктивного права, виконання юридичних обов’язків;

- види суб’єктів, до яких зобов’язана звертатися особа з метою реалізації суб’єктивного права, виконання юридичних обов’язків;

- відповідність правам особи обов’язків чиновників чи інших осіб, які забезпечують ці права;

- встановлення необґрунтованих винятків із загальних правил.

Часто виявити дефекти у формулюванні вимог до особи можна при аналізі підстав для відмови у здійсненні дії (реєстрації), прийманні документів. Корупціогенность підвищується, якщо перелік підстав для відмови:

- відкритий, тобто не вичерпний;

- містить відсилання до підстав для відмови, встановлених в інших НПА;

- містить «розмиті», суб’єктивно-оцінні підстави відмови (наприклад, представлені заявником відомості не відповідають дійсності або представлені не в повному обсязі).
Пошук такого корупціогенного фактору доцільно здійснювати в тексті законопроекту (закону) зокрема за ключовими словами: «відмова», «не відповідає (не відповідають)», «не у повному обсязі», «може бути оскаржена» тощо.

Способи усунення корупціогенного фактору:

- скорочення кількості суб’єктів, які беруть участь у прийнятті управлінського рішення, що забезпечує реалізацію суб’єктивних прав та виконання юридичних обов’язків;

- зменшення переліку документів (матеріалів, інформації), які особи зобов’язані надати для реалізації права;

- скорочення строків прийняття управлінських рішень;

- скорочення переліку критеріїв, яким повинні відповідати особи, які претендують на отримання права або блага;

- зміни умов і підстав реалізації суб’єктивних прав і виконання юридичних обов’язків, що призведе до збільшення категорій осіб, які можуть претендувати на одержання тих чи інших соціальних благ, прав, переваг;

- перенесення виконання юридичних обов’язків з фізичних та юридичних осіб на суб’єктів відповідальності;

- запровадження конкурсних (тендерних) процедур надання суб’єктивних прав;

- запровадження або розширення процедурних форм взаємодії осіб та суб’єктів відповідальності;

- встановлення додаткових форм звітності суб’єктів відповідальності про результати прийнятих рішень;

- розширення можливостей громадського контролю за прийняттям управлінських рішень;

- введення додаткових обов’язків і заборон для суб’єктів відповідальності, які мають стати "противагою" надмірним обтяженням, що встановлюються до фізичних та юридичних осіб.


3.5. Неправдиві цілі прийняття законопроекту

З теоретичної точки зору легальний НПА повинен ґрунтуватися на комбінації законності і доцільності, тобто прийняття акту має під собою законні підстави і відповідає реальним потребам регулювання. Однак насправді прийняття НПА може бути недоцільним, регулювання може виявитися надлишковим, зайвим, ставити додаткові адміністративні бар’єри, пред’являти завідомо нездійсненні вимоги тощо. Інакше кажучи, без такого НПА цілком можна обійтися.

У ряді випадків прийняття «надуманого» НПА може прямо закріплювати корупційні схеми (особливо коли йдеться про конфлікт інтересів ініціаторів законопроекту, що може призвести до отримання неправомірної вигоди), і тоді він прямо суперечить Антикорупційній стратегії та Закону України «Про запобігання корупції»

Закон № 2711-IV від 23 червня 2005 р. «Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу» передбачає, що підприємства, які внесені до Реєстру, мають право на реструктуризацію основного податкового боргу шляхом розстрочення терміном на 20 років з відстрочкою погашення на перші два роки. Реструктурована заборгованість не підлягає індексації, на неї не нараховуються пеня, штрафні та інші фінансові санкції.

Проектом Закону № 2567 від 6 квітня 2015 р. «Про сервісні послуги та сервісні центри Міністерства внутрішніх справ України» визначено, що центри надання сервісних послуг наділяються невластивими для державних установ повноваженням видавати і розповсюджувати за плату навчальну або освітню літературу з питань керування транспортними засобами.

Ще один приклад. Згідно з Додатком до Програми сприяння розвитку інформаційної галузі області на 2016–2020 роки, затвердженої рішенням Запорізької обласної ради від 31.03.2016 № 2 передбачено фінансування в розмірі 500 тис. грн. на висвітлення діяльності Запорізької обласної ради та Запорізької обласної державної адміністрації у засобах масової інформації та інформаційних агентствах. Фактично ж йдеться про використання адміністративного ресурсу та підкуп ЗМІ.
Способи виявлення корупціогенного фактору. Для констатації наявності цього корупціогенного фактору експертові необхідно вдатися до системного підходу й оцінити не окремі положення аналізованого законопроекту, а весь його текст і призначення з погляду поставлених цілей і пріоритетів. Дійсні неочевидні цілі прийняття закону можуть явно відрізнятися від задекларованих.
Пошук такого корупціогенного фактору доцільно здійснювати, починаючи з преамбули і загальних положень законопроекту, і не оминувши його прикінцеві положення.

Свідченням неправдивих цілей прийняття законопроекту може бути відсутність його адекватного обґрунтування, замасковані мотиви його прийняття.
Розділ 4.

Висновки і Рекомендації

за наслідками проведення експертизи

4.1. У разі виявлення зазначених корупціогенних факторів експерт зобов’язаний сформулювати рекомендації щодо їх усунення.

4.2. Залежно від конкретного виду корупціогенного фактору рекомендації щодо його усунення можуть стосуватися, як правило:

- удосконалення положень – у разі неправильного (ризикованого) визначення функцій, повноважень (обов’язків) і відповідальності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших осіб, на яких поширюється дія Закону «Про запобігання корупції»;

- включення до НПА, проекту НПА відсильних норм, що передбачають необхідність використання положень інших НПА;

- відображення в НПА, проекті НПА розгорнутих (повних) процедур;

- передбачення належного контролю – у разі відсутності або недостатності контролю і прозорості;

- зняття обмежень – у разі неправильного визначення умов реалізації права (необґрунтованими обтяженнями при його реалізації) або умов виконання обов’язку;

- відмови від прийняття закону – у разі неправдивих цілей законопроекту, його невідповідністю Антикорупційній стратегії та Закону «Про запобігання корупції».

4.3. За результатами експертизи складається висновок. У висновку повинні бути відображені:



  • положення, у яких виявлені корупціогенні фактори з вказівкою конкретних статей, частин статей, пунктів тощо;

  • опис виявлених у нормах корупціогенних факторів;

  • рекомендації з усунення корупціогенних факторів і корекції відповідних положень.

4.4. Висновки експертизи направляються відповідним суб’єктам в порядку, передбаченому Розділом 5 цієї Методології.

4.5. Форма висновку громадської антикорупційної експертизи визначена в Додатках 1 і 2.



Розділ 5.

Інформаційний супровід

5.1. Інформація про проведення антикорупційної експертизи має поширюватися і доводитись до відповідних органів державної влади, посадових осіб у такі способи:

- розміщення висновків на веб-сайті Комітету ВР з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією, веб-сайтах державних/муніципальних органів;

- розміщення висновків, коротких описів до висновків англійською мовою, публікацій у на веб-сайтах ЦППР (www.pravo.org.ua, рубрика «Антикорупційна експертиза») і, по можливості, партнерів ЦППР;

- направлення висновків до парламентських комітетів, депутатських фракцій, органів виконавчої влади, зацікавлених політичних партій і громадських організацій;

- підготовка новин, публікацій «широкого вжитку», регулярного дайджесту (українською і англійською мовою) для міжнародних, національних, регіональних інформаційних агентств, радіо- і телеканалів за результатами проведення експертиз;

- поширення новин, публікацій «широкого вжитку» за допомогою соціальних мереж;

- регулярний дайджест для міжнародних, національних, регіональних інформаційних агентств, радіо- і телеканалів.



5.2. У разі неврахування висновків і рекомендацій громадської антикорупційної експертизи відповідно до Закону «Про запобігання корупції» суб’єкт її проведення може, зокрема:

  • наполягати на обов’язковому розгляді результатів ГАЕ суб’єктом видання (прийняття) відповідного акта;

  • звернутися до НАЗК з клопотанням про забезпечення прав викривачів корупції;

  • звернутися до НАЗК з клопотанням про ініціювання ним включення певних НПА до плану проведення антикорупційної експертизи;

  • ініціювати припис НАЗК щодо усунення порушень законодавства і проведення службового розслідування та притягнення винної особи до встановленої законом відповідальності;

  • звернутися до спеціалізованих та інших правоохоронних органів;

  • ініціювати відсторонення певних осіб від виконання повноважень на посаді та відсторонення від посади в дисциплінарному, адміністративному і кримінальному провадженнях;

  • подати заяву про скасування незаконних актів, рішень, виданих (прийнятих) з порушенням вимог Закону «Про запобігання корупції» (наприклад, за наявності конфлікту інтересів) – до органу чи посадової особи, уповноважених їх скасувати, або до суду щодо їх визнання незаконними (див. ст. 67 Закону, КАС України).

5.3. Організатори проведення антикорупційних експертиз мають забезпечити зворотний зв’язок з особами, які могли б повідомляти про конкретні випадки корупційних ризиків, які містяться в чинних законах і з якими вони стикались.

Підготував

Микола Хавронюк,

доктор юридичних наук, професор,

директор з наукового розвитку ЦППР


Додаток 1.

Форма висновку громадської антикорупційної експертизи

(на проект закону)
Висновок

громадської антикорупційної експертизи
від «__» ________ 2016 р.


Назва законопроекту




Номер законопроекту




Дата реєстрації законопроекту




Автор законопроекту




Веб-адреса картки законопроекту на сервері ВР




Головний комітет ВР




Етап проходження законопроекту




Висновок Головного науково-експертного управління ВР




Висновок профільного Комітету ВР




Інші висновки




Корупційна небезпечність проекту (експертна оцінка за 5-бальною шкалою)




Суспільна важливість проекту (експертна оцінка за 5-бальною шкалою)




Висновок та рекомендації



1. [Опис корупціогенного фактору з посиланням на конкретні пункти, частини, статті законопроекту]



Корупціогенний фактор: [Назва корупціогенного фактору]

2. [Опис корупціогенного фактору з посиланням на конкретні пункти, частини, статті законопроекту]



Корупціогенний фактор: [Назва корупціогенного фактору]

3. ...
Результати експертизи






Корупціогенний фактор

Кількість норм

1)

неправильне визначення функцій, повноважень (обов’язків) і відповідальності певних суб’єктів (органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших осіб, на яких поширюється дія Закону «Про запобігання корупції»):







- визначення компетенції за формулою «має право»;







- широта дискреційних повноважень;







- надмірна свобода підзаконної нормотворчості;







- відсутність відповідальності за правопорушення;







- паралельні (дублюючі) повноваження;




2)

колізії і вади законодавчої техніки;







- колізії;







- незрозумілий зміст положення (мовна неоднозначність);







- корупціогенні вади законодавчої техніки;




3)

прогалини в регулюванні:







- прогалини в нормах матеріального права;







- відсутність або недостатність контролю і прозорості;







- відсутність або недостатність адміністративних і судових процедур;







- відсутність або недостатність конкурсних (аукціонних) процедур;




4)

дискримінація: протекціонізм щодо певних осіб, просування групових чи особистих інтересів і вигід або, навпаки, неправильне визначення умов реалізації права, належного особі одержувачу публічних послуг (необґрунтовані, надмірні обтяження при його реалізації), чи умов виконання нею обов’язку;




5)

неправдиві цілі прийняття законопроекту.







Всього





Виконавець:

Перевірив:

Методологія проведення експертизи: http://pravo.org.ua/ua/news/5226-metodologiya-provedennya-gromadskoyi-antikoruptsiynoyi-ekspertizi

З іншими висновками громадської антикорупційної експертизи можна ознайомитись тут.



Додаток 2.

Форма висновку громадської антикорупційної експертизи

(на чинний закон)
Висновок

громадської антикорупційної експертизи
від «___» ________ 2016 р.


Назва законопроекту і Закону




Номер законопроекту і номер Закону




Дата реєстрації законопроекту




Автор законопроекту




Веб-адреса картки законопроекту на сервері ВР




Головний комітет ВР




Корупційна небезпечність закону (експертна оцінка за 5-бальною шкалою)




Суспільна важливість закону (експертна оцінка за 5-бальною шкалою)




Висновок та рекомендації



1. [Опис корупціогенного фактору з посиланням на конкретні пункти, частини, статті закону]



Корупціогенний фактор: [Назва корупціогенного фактору]

2. [Опис корупціогенного фактору з посиланням на конкретні пункти, частини, статті закону]



Корупціогенний фактор: [Назва корупціогенного фактору]

3. ...
Результати експертизи






Корупціогенний фактор

Кількість норм

1)

неправильне визначення функцій, повноважень (обов’язків) і відповідальності певних суб’єктів (органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших осіб, на яких поширюється дія Закону «Про запобігання корупції»):







- визначення компетенції за формулою «має право»;







- широта дискреційних повноважень;







- надмірна свобода підзаконної нормотворчості;







- відсутність відповідальності за правопорушення;







- паралельні (дублюючі) повноваження;




2)

колізії і вади законодавчої техніки;







- колізії;







- незрозумілий зміст положення (мовна неоднозначність);







- корупціогенні вади законодавчої техніки;




3)

прогалини в регулюванні:







- прогалини в нормах матеріального права;







- відсутність або недостатність контролю і прозорості;







- відсутність або недостатність адміністративних і судових процедур;







- відсутність або недостатність конкурсних (аукціонних) процедур;




4)

дискримінація: протекціонізм щодо певних осіб, просування групових чи особистих інтересів і вигід або, навпаки, неправильне визначення умов реалізації права, належного особі одержувачу публічних послуг (необґрунтовані, надмірні обтяження при його реалізації), чи умов виконання нею обов’язку;




5)

неправдиві цілі прийняття законопроекту.







Всього





Виконавець:

Перевірив:

Методологія проведення експертизи: http://pravo.org.ua/ua/news/5226-metodologiya-provedennya-gromadskoyi-antikoruptsiynoyi-ekspertizi

З іншими висновками громадської антикорупційної експертизи можна ознайомитись тут.



1 Антикорупційна оцінка законів («Протидія корупції»). Порівняльне дослідження і методологія. Автор Тільман Хоппе. – Сараєво: Рада регіонального співробітництва, 2014. – 147 с.

2 Такими формами відповідно до бухгалтерського Класифікатора організаційно-правових форм господарювання (КОПФГ) є: кооператив, фермерське господарство, державне і комунальне підприємство, акціонерне товариство, концерн, політична партія, профспілка, товарна біржа, кредитна спілка, об’єднання співвласників багатоквартирного будинку і ще десятки різних видів юридичних осіб (див. http://buhgalter911.com/Res/Spravochniki/KOPFG.aspx).


3 Найбільш коротке загальне визначення корупції – зловживання становищем з метою одержання приватної вигоди.

4 Закурін М.К. Дискреція – дія на власний розсуд. Поняття та прояв // http://ks.arbitr.gov.ua/sud5024/8/8/721/

5 Лагода О. Основні помилки у застосуванні дискреційних повноважень посадовими особами адміністративних органів // Право України. – 2009. – №3.

6 Рішення Європейського суду з прав людини у справі „Круслена” від 24 квітня 1990 року / Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Коментарі, 2001. – № 4.

7 Рішення Європейського суду з прав людини у справі „Свято-Михайлівська Парафія проти України” від 14 червня 2007 року / Офіційний Вісник України, 2007, 11, № 81, ст. 3042.

8 Рішення Європейського суду з прав людини у справі „Мюрсел Ерен проти Туреччини” від 7 лютого 2006 року) / Інформаційно-аналітичний центр „ЛІГА”, 1991 – 2009, ТОВ „ЛІГА ЗАКОН”, 2007 – 2009.

9 Рішення Європейського суду з прав людини у справі „Мессіна проти Італії (N 2)” Комюніке Секретаря Суду від 28 вересня 2000 року / Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Коментарі, 2000, 00, № 4.

10 Від колізій слід відрізняти конкуренцію норм, коли дві, три чи більше норми регулюють одне і те саме коло споріднених суспільних відносин і не суперечать одна одній, та наділені різним ступенем конкретизації, деталізації, об’єму тощо. Правила розв’язання конкуренції норм розроблені у відповідних галузях права і не є складними.

Прикладом є, скажімо, конкуренція загальної і спеціальної норми у кримінальному праві: за такої конкуренції застосовується спеціальна норма (норма про вбивство з перевищенням меж необхідної оборони, а не норма про просте умисне вбивство). За конкуренції двох спеціальних норм з кваліфікуючими ознаками перевага у застосуванні надається нормі, санкція якої є більш суворою (норма про ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, а не норма про те саме діяння у великих розмірах), а за конкуренції двох спеціальних норм з пом’якшуючими ознаками перевага у застосуванні надається нормі, санкція якої, навпаки, є менш суворою.

У таких випадках норми дійсно ніби конкурують між собою і це, в принципі, є нормальним. Колізія ж є негативним і небажаним явищем, оскільки стикаються одна з одною не просто неузгоджені, а нерідко взаємовиключні норми.

11 Рішення Європейського суду з прав людини у справі „Броньовський проти Польщі” від 22 червня 2004 року / Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Коментарі, 2004. – № 4.

12 Рішення Європейського суду з прав людини у справі „Ґавенда проти Польщі” від 14 березня 2002 року / Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Коментарі, 2002. – № 2.

13 Рішення Європейського суду з прав людини у справі „Аманн проти Швейцарії” від 16 лютого 2000 року / Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Коментарі, 2000. – № 4.

14 Рішення Європейського суду з прав людини у справі „Волохи проти України” від 2 листопада 2006 року / Офіційний Вісник України, 2007. – № 23, ст. 958.

15 Рішення Європейського суду з прав людини у справі „Фельдек проти Словаччини” від 12 липня 2001 року / Вісник Верховного Суду України, 2001, 11, № 6.

16 Рішення Європейського суду з прав людини у справі „Реквеньї проти Угорщини" від 20 травня 1999 року / Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Коментарі, 1999, 00, № 2.

17 Рішення Європейського суду з прав людини у справі „Свято-Михайлівська Парафія проти України” від 14 червня 2007 року / Офіційний Вісник України, 2007, 11, № 81, ст. 3042.
1   2   3   4


База даних захищена авторським правом ©shag.com.ua 2016
звернутися до адміністрації

    Головна сторінка