Методологія проведення громадської



Сторінка3/4
Дата конвертації09.09.2017
Розмір1.03 Mb.
1   2   3   4

Способи виявлення корупціогенного фактору. В законі, законопроекті необхідно шукати:

- перерахування видів рішень, що приймаються суб’єктом, без вказівки підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;

- положення про надання права суб’єктові при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів.

Під дискреційністю слід розуміти не безконтрольну, безвідповідальну роботу посадових осіб, а реалізацію повноважень у межах, визначених законом. Така формула – це найкращий вия­в правової держави4. Підтверджен­ням цьому є використання зазначеного інституту в багатьох країнах: freies Ermessen (вільна оцінка) у Німеччині, аdministrative disсretion в Англії, flit skon (вільне судження) у Данії, аttivita disсrezionаle в Італії, disсretionnаire bеvоеgdheid (дискреційна компетенція) у Нідерландах5.

Тому, здійснюючи судочинство, Європейський суд з прав людини неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами і в більшості випадків вирішував справи із застосуванням аналізу меж таких повноважень, їх відповідності принципу верховенства права:

- закон, який надає дискреційне право, має визначати межі його здійснення. Надання законом виконавчій владі чи судді нічим не обмеженого дискреційного права суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання6;

- в національному праві має бути засіб юридичного захисту від свавільних втручань органів державної влади в права, гарантовані Конвенцією. Визначення дискреційних повноважень, якими наділені органи державної влади в сфері основоположних прав, у спосіб, що фактично робить ці повноваження необмеженими, суперечило б принципу верховенства права. Відповідно, закон має чітко визначати межі повноважень компетентних органів та спосіб їх здійснення, беручи до уваги легітимну мету засобу, який розглядається, щоб гарантувати особі адекватний захист від свавільного втручання7;

- будь-яка законна підстава для здійснення дискреційних повноважень може створити таку юридичну невизначеність, яка є несумісною з принципом верховенства права, чи зіпсувати саму сутність права8;

- конкретна норма закону повинна містити достатньо чіткі положення про рамки і характер здійснення відповідних дискреційних повноважень, наданих органам державної влади9.
Пошук такого корупціогенного фактору доцільно здійснювати в тексті законопроекту (закону) за ключовими словами: «протягом», «не пізніше», «за умов», «за обставин», «якщо... то», «спільним рішенням», «погодження», «візування», «як виняток», «у виключних (виняткових) випадках», «за наявності поважних причин», «рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам», тощо.
3.1.3. Надмірна свобода підзаконної нормотворчості

Наявність цього корупціогенного фактору відкриває можливість регламентації деяких важливих питань підзаконними нормативними актами – особливістю останніх є закритість процедур підготовки і прийняття НПА. Іноді в корупційній схемі має місце делегування повноважень регулюючого органу іншому органу.

У деяких випадках підзаконна нормотворчість є виправданою, але потрібно, щоб істотні умови регламентування визначалися при цьому законом.

Часто йдеться не тільки про деталізацію норм закону, роз’яснення порядку їх застосування, а й про прийняття суб’єктом відповідальності власних правових актів (про порядок роботи зі зверненнями громадян, про проведення конкурсу тощо). Деколи вони суперечать законам.

Закон, залишаючи регулювання відносин органу виконавчої влади чи іншому суб’єкту відповідальності, провокує його на створення умов, зручних для нього самого, а не для громадян. Серед таких умов часто присутні корупціогенні норми. 

Особливо небезпечними є ситуації поєднання нормотворчих та контролюючих функцій в одному органі влади.

Наприклад, у ст. 8 проекту Закону «Про забезпечення захисту від морального переслідування на робочому місці» (реєстр. № 4997 від 03.06.2014 р.) передбачено, що повноваженнями центрального органу виконавчої влади з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю у сфері забезпечення захисту від морального переслідування на робочому місці визначено, зокрема: здійснювати державний нагляд та контроль за додержанням вимог законодавства про захист від морального переслідування на робочому місці; організовувати розгляд звернень громадян з питань морального переслідування на робочому місці. Проте, порядок звернення до цього органу з питань морального переслідування, порядок розгляду звернень, правові наслідки такого розгляду не визначені. Отже, на виконання Закону цей орган має прийняти підзаконний акт, порядок, у якому врегулювати названі питання.



Інший приклад. Зі змісту статей 5, 16–23 проекту Закону № 1807 від 21 січня 2015 р. «Про державне регулювання азартних ігор в Україні» випливає, що НКОПАІ буде уповноважена: розробляти НПА з питань провадження господарської діяльності з організації та проведення азартних ігор, а також визначати порядок контролю за їх додержанням; організовувати розроблення стандартів у сфері азартних ігор; визначати вимоги щодо якості послуг у сфері азартних ігор; розробляти та затверджувати ліцензійні умовивидавати та переоформляти ліцензії; здійснювати контроль за додержанням ліцензійних умов; здійснювати державний нагляд за додержанням організаторами азартних ігор законодавства у сфері азартних ігор.

Поєднання нормотворчих та контролюючих функцій в одному органі влади може призвести як до використання його працівниками службового становища з корупційною метою та вимаганням неправомірної вигоди від осіб, які звертаються до них.


Пошук такого корупціогенного фактору доцільно здійснювати в тексті законопроекту (закону) за ключовими словами: «порядок (правила) визначає (визначаються)», «порядок (правила) встановлює (встановлюються)», «Кабінету (Кабінетом) Міністрів України», «центральним органом виконавчої влади…» тощо.

Єдиним способом усунення цього корупціогенного фактору є законодавча діяльність зі зменшення бланкетних норм.



3.1.4. Відсутність відповідальності за правопорушення

Кримінальна, дисциплінарна та адміністративна відповідальність можуть установлюватися тільки законом. Але в законах часто бувають відсутні норми про відповідальність певних суб’єктів або законодавець обмежується загальною формулою «несе відповідальність у встановленому законом порядку».
Способи виявлення корупціогенного фактору. Під час експертизи щоразу треба перевіряти, чи дійсно законом передбачена відповідальність за службові порушення, порушення спеціальних обмежень і заборон. Заходи відповідальності повинні відповідати виконуваним повноваженням і покладеним на суб’єкта заборонам і обмеженням.

Експерт має співвіднести ці положення з положеннями про відповідальність у законодавстві про державну службу, спеціальними положеннями про службову поведінку і відповідальність, у тому числі дисциплінарну, у статусних законах (наприклад, дисциплінарну відповідальність працівників міліції).

Так, проектом Закону № 3841 від 29 січня 2015 р. «Щодо надання державою спеціального соціального статусу потерпілим від особливо тяжких злочинів та відшкодування за рахунок держави матеріальної та моральної шкоди вказаним особам, із обов'язковим відшкодуванням державі засудженими понесених витрат», встановлюється декларативна норма про настання відповідальності посадових осіб і громадян за порушення вимог цього Закону, – без визначення видів і розміру такої відповідальності і видів відповідних правопорушень.

Від того, наскільки конкретною є формула відповідальності, залежить її реальність і невідворотність.

Підстави відповідальності повинні бути чітко сформульовані, бажано з диференціацією, якому виду порушення який вид відповідальності (дисциплінарної, адміністративної, кримінальної, цивільно-правової) відповідає. Фразі «тягне передбачену законодавством відповідальність» повинні кореспондувати відповідні статті КК України і Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Пошук такого корупціогенного фактору доцільно здійснювати в тексті законопроекту (закону) зокрема за ключовими словами: «відповідальність», «тягне (тягнуть)», «притягується (притягуються)», «несе (несуть)».
3.1.5. Паралельні (дублюючі) повноваження

Часто у прийнятті того або іншого рішення одночасно беруть участь кілька суб’єктів відповідальності (спільні рішення, погодження рішень).

Наділення дублюючими (такими, якими вже наділені інші органи чи особи) повноваженнями створює невизначеність у питанні про суб’єкта, на якого покладаються відповідні функції, завдання, повноваження та обов’язки.



Понизити корупціогенность і «торгівлю візами» здатне закріплення принципу «єдиного вікна» – коли одержувати необхідні узгодження для винесення остаточного рішення повинен суб’єкт відповідальності, а не заявник.

Підвищують корупціогенность норми, що встановлює дублюючі повноваження різних суб’єктів відповідальності у рамках одного державного органа або різних державних органів (наприклад, центрального і регіонального рівня), а також відповідальність кількох суб’єктів відповідальності за те саме рішення.
Способи виявлення корупціогенного фактору. Під час проведення експертизи потрібно порівнювати між собою повноваження різних органів, які містяться в одному чи різних НПА, стосовно одного і того самого питання.
3.2. Колізії і корупціогенні вади законодавчої техніки

3.2.1. Колізії

На відміну від прогалини юридична колізія – це «надли­шок» правового регулювання, що створює суперечність (розбіжність) між різними положеннями законодавства, в яких регулюються одні й ті самі відносини, що може спричинити зіткнення (лат. collisio – зіткнення) двох інтересів.10



Юридичні колізії можуть бути наслідком злого умислу осіб, причетних до законодавчого процесу. Але найчастіше вони виникають внаслідок:

- низького рівня професійної культури юристів-проектантів;

- недостатнього рівня систематизованості законодавства.

Зрозуміло, що таку ситуацію схильний до корупційних правопорушень суб’єкт відповідальності намагається використати в своїх інтересах і на власний розсуд застосувати саме те положення законодавства, яке для нього на цей момент вигідне. У ряді випадків наявність колізійного регулювання того або іншого питання дозволяє винній особі ухилитися від юридичної відповідальності, яка суворо формалізована. Цьому сприяє той факт, що до цих пір Закон України «Про нормативно-правові акти», в якому мали бути визначені правила подолання колізій, не прийнято.

Приклади колізій.

У ч. 1 ст. 17 проекту Закону № 2466 від 24 березня 2015 року «Про органи самоорганізації населення» пропонується встановити, що фінансову основу діяльності органу самоорганізації населення, легалізованого в порядку реєстрації, є місцеві збори на засадах добровільного самооподаткування, запроваджені загальними зборами (конференцією). Проте, в ПК не передбачено такого місцевого збору. Водночас встановлено, що встановлення місцевих податків та зборів, не передбачених цим Кодексом, забороняється (п. 4 ст. 10 ПК), а також відзначено, що загальнодержавні, місцеві податки та збори, справляння яких не передбачено цим Кодексом, сплаті не підлягають (п. 2 ст. 4 ПК).

Проектом Закону № 2045а від 8 червня 2015 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення системи гарантування вкладів фізичних осіб та виведення неплатоспроможних банків з ринку» пропонується доповнити КК статтею 220-1 «Фальсифікація фінансових документів та звітності фінансової організації». Санкція статті передбачає можливість покарати винного «виправними роботами на строк до чотирьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років». Але КК України не передбачає можливості застосування такого покарання.

Способи виявлення колізій схожі на способи виявлення прогалин. Експерт повинен добре ерудованим і широко знати законодавство, вміти користуватися базами даних і мати аналітичні та лінгвістичні здібності. Перше допоможе йому виявити правовідносини як такі, що суперечливо врегульовані в різних актах законодавства або в одному і тому ж акті законодавства. При використанні баз даних експерт повинен за ключовими словами, що використовуються в різних відмінках, та будучи оснащеним знанням необхідних юридичних синонімів, відшукувати методом виключення усі можливі колізії правового регулювання.

Для того, щоб відшукати суперечності між нормами одного і того ж НПА, експерту варто уважно і не відволікаючись на іншу діяльність, прочитати його з початку до кінця, весь час тримаючи в пам’яті вже прочитаний текст. За такого підходу пам’ять людини зазвичай подасть сигнал, якщо одне прочитане положення буде суперечити іншому, прочитаному і збереженому в пам’яті раніше. Подібним способом можна виявити колізії в двох різних актах, якщо їхній обсяг не є надто великим і може бути утриманий у «свіжій» пам’яті експерта або якщо в його пам’яті тримається зміст інших актів законодавства.

Виявити колізії в законодавстві експерт також може шляхом вивчення відповідної наукової літератури з питань, що регулюються цією галуззю законодавства, і ознайомлення з практикою застосування законодавства, зокрема судовою практикою, а також із заявами громадян (в ЗМІ, Інтернеті тощо) про труднощі в реалізації ними своїх певних прав через такі колізії.

Такі колізії можна виявити і шляхом експертного чи іншого опитування, анкетування тощо.



Види колізій:

1) за юридичною силою нормативних актів, що вміщають колізійні положення (вертикальні, ієрархічні, субординаційні колізії), відрізняють колізії:

- між положеннями Конституції і законів. Така колізія є приводом для звернення до Конституційного Суду України;

- між положеннями міжнародних договорів та національними законами;

- між положеннями НПА одного рівня;

- між положеннями законів і підзаконних актів. В результаті цього суспільні відносини, які повинні регулюється законом, на практиці регулюються підзаконними нормами. Стає можливою «торгівля» за реалізацію прав та законних інтересів громадянина або юридичної особи, які не визнаються в підзаконному акті;

- між нормами підзаконних актів різного рівня.

Загальний колізійний принцип, який має викорис­товуватися для подолання ієрархічних колізій: у разі суперечності застосовується норма, що має більшу (вищу) юридичну силу. Такий спосіб подолання колізій фактично застосовується на практиці і вирішує колізії завжди, крім особливо складних випадків;

2) за часом появи положення (темпоральна колізія) – це колізія, що виникає вна­слідок видання в різний час принаймні двох нормативних положень з одного і того самого питання.

Загальний принцип, що повинен викорис­товуватися для подолання таких колізій: наступний акт з того ж питання скасовує дію попередніх актів. Цей спосіб подолання колізій є відомим юристам, але на практиці застосовується, як правило, лише у випадках, коли в перехідних і прикінцевих положеннях закону прямо визначено, які закони втрачають силу з прийняттям цього закону;

3) за змістом – між різними нормами рівних за юридичною силою НПА (горизонтальні колізії). Стосовно законів такі норми можуть міститися:

- в різних законах;

- в різних статтях одного закону;

- в одній статті закону.

Змістовні колізії являють собою приклад суперечностей, які практично не можуть бути подолані іншим шляхом ніж скасуванням застарілих актів, іншою зміною законодавства або ж його офіційним тлумаченням. Лише в окремих випадках в перехідних і прикінцевих положеннях закону прямо зазначається, що усі інші закони до часу внесення до них відповідних змін не повинні застосовуватися так, щоб це суперечило цьому закону.

Окремий вид колізій – положення, котрі суперечать заборонам чи обмеженням, що покладаються на осіб, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», фактично повністю чи частково заперечують спеціальні антикорупційні правила на кшталт:

- заборонено використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов’язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди – ні, це дозволено;

- заборонено одержувати подарунки – дозволено;

- заборонено сумісництво державної служби з підприємницькою діяльністю таке сумісництво дозволено;

- не можна бути підлеглим близької особи – можна;

- не можна брати участь в тендері – можна;

- не можна приховувати кінцевого бенефіціара – можна.

Крім зазначених вище способів усунення колізій, експерт в контексті запобігання корупції може рекомендувати законодавцю та іншим відповідним органам влади:


  • удосконалити процедуру попередньої юридичної експертизи, яка здійснюється на стадії проходження законопроекту;

  • поліпшити стан систематизації законодавства, зокрема шляхом кодифікації законів;

  • звертати увагу на більш чітке визначення повноважень суб’єктів відповідальності і у випадках «перехрещування» їхніх повноважень негайно вживати заходів до корегування колізійних положень шляхом зміни до законодавства чи його офіційного тлумачення;

  • нормативно визначити порядок подолання колізій різних видів;

  • підвищити якість законодавства з точки зору його системності, логічності тощо, а для цього – підвищувати рівень професійної підготовки юристів.


3.2.2. Незрозумілий зміст положення (мовна неоднозначність)

Йдеться про вживання термінології, яка не відповідає принципу юридичної визначеності, тобто зміст слів та словосполучень є неясним, що дозволяє тлумачити їх будь-як.



Принцип юридичної визначеності вимагає: приписи закону мають бути чіткими й ясними і не підлягають розширювальному тлумаченню у випадках, коли випадкові конструктивні вади закону можуть негативно вплинути на права і свободи людини та їх гарантії.

Не повинні використовуватися двозначні терміни, поняття і формулювання, категорії оцінного характеру, слова з неясним змістом, що допускають різне трактування

Позначення тих самих явищ різними термінами або різних явищ однаковими термінами також може спотворювати зміст положень законів.

Особливо неприпустимі юридично невизначені норми, що передбачають юридичну відповідальність (на кшталт «стратити не можна помилувати»). 

Наприклад, у проекті Закону «Про освіту осіб з обмеженими можливостями здоров'я (спеціальну освіту)» № 3416 від 05.11.2015 року вжито слова «масовому навчальному закладі». Слово «масовому» не закріплене в Законі «Про освіту» і його зміст не розкривається у законопроекті.



Проектом Закону № 1807 від 21 січня 2015 р. «Про державне регулювання азартних ігор в Україні» (ч. 4 ст. 4) визначено: «Три члени Національної комісії з питань організації та проведення азартних ігор призначаються Президентом України з числа представників громадськості, які мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет». Але використання таких надзвичайно оціночних категорій не дає конкретної інформації про законодавчі вимоги до претендентів на посаду.

Рішенням Маріупольської міської ради Донецької області від 03.03.2016 р. № 7/5-106 «Про виділення в 2016 році щомісячної стипендії десяти перспективним спортсменам з обмеженими фізичними можливостями м. Маріуполя» затверджене Положення про стипендії міської ради десяти перспективним спортсменам з обмеженими фізичними можливостями м. Маріуполя. Згідно з його пунктом 2.1, на присвоєння стипендій можуть бути висунуті кандидатури спортсменів перспективних спортсменів з обмеженими фізичними можливостями. Проте, немає конкретних критеріїв для визначення «перспективних спортсменів» та осіб, що мають «обмежені можливості».

Єдиним способом усунення цих вад є законодавча діяльність парламенту з удосконалення законодавчої техніки закону.

Ось як Європейський Суд в своїй судовій практиці характеризує необхідну якість закону:

- положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні11;

- якість закону вимагає, щоб він був доступний для особи і вона могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито12. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право13;

- якість закону пов’язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи14;

- жодна норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним – якщо потрібно, після відповідної консультації – передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. Ці наслідки не повинні бути передбачуваними з абсолютною певністю. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики15;

- ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів – яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, – значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах16;

- положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування17.
3.2.3. Інші корупціогенні вади законодавчої техніки

Підвищує корупціогенность прямі помилки законодавця, значна кількість відсильних і бланкетних норм тощо.

Приклади.

Законом від 6 жовтня 2011 р. в абзаці другому частини 1 ст. 306 Кримінального кодексу України слова «від п'яти до дванадцяти» було помилково замінено словами «від семи до двадцяти». Між тим, максимальний строк позбавлення волі, який може бути передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України, це п’ятнадцять років. Вже 4 листопада 2011 р. №4016-VI довелось приймати спеціальний Закон «Про внесення зміни до статті 306 Кримінального кодексу України», щоб у ст. 306 КК України слова «від семи до двадцяти»замінити словами «від семи до дванадцяти».



Проектом Закону № 2489 від 30 березня 2015 р. «Про службу в органах місцевого самоврядування» (п. 2 ч. 1 ст. 12) передбачено: «Службовець місцевого самоврядування повинен повідомляти безпосереднього керівника не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли він дізнався чи повинен був дізнатися про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів…». Очевидно, якщо службовець не дізнався про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів (навіть, якщо і повинен був), то він об’єктивно не може повідомити про це у визначені законопроектом строки.
Пошук такого корупціогенного фактору доцільно здійснювати в тексті законопроекту (закону) зокрема за ключовими словами: «тощо», «абощо», «інше (інші)», «тому подібне (подібні)», «т. д.».

Єдиним способом усунення цих вад є законодавча діяльність парламенту з удосконалення законодавчої техніки закону.

1   2   3   4


База даних захищена авторським правом ©shag.com.ua 2016
звернутися до адміністрації

    Головна сторінка